• Elio Domínguez

Comisión de apertura: claves y plazas donde litigar.

La abusividad de las cláusulas que imponen la comisión de apertura a los prestatarios en sus hipotecas se ha convertido en el nuevo caballo de batalla de las reclamaciones bancarias.


Actualmente, no hay unanimidad en las resoluciones de nuestros Tribunales sobre si la cláuusula de comisión de apertura es abusiva. Esto hace que resulte imprescindible examinar el criterio de la concreta plaza donde se litigue con carácter previo a la interposición de la demanda, pues de ello dependerá en gran medida el sentido del fallo.


Los antecedentes de esta problemática dimanan de la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 44/2019, de 23 de enero, en la que el Alto Tribunal concluyó:


"La comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. La apreciación del carácter abusivo de la cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".


En otras palabras, el Tribunal Supremo entiende que la comisión de apertura forma parte del precio del préstamo hipotecario y, en consecuencia, la considera excluida del control de contenido, salvo que la cláusula no sea transparente.


Para esto último, habrá que atender a si el consumidor pudo advertir la meritada cláusula. A este respecto, el Alto Tribunal determina que al tratarse de una partida que el prestatario debe inicialmente abonar, éste desde el inicio está advertido de esa obligación de pago y, por ende, ningún reproche cabe hacer al banco, aun cuando cada supuesto haya que analizarlo singularmente.


Sin embargo, esta postura ha sido corregida posteiormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia dictada el día 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C‑224/19 y C‑259/19), en la que se aleja del criterio seguido por nuestro Tribunal Supremo y mantiene que la cláusula que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato y su abusividad la determinará si responde o no a un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera.


Concretamente, en palabras textuales del Tribunal europeo:


Debe recordarse que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, puesto en relación con su artículo 8, permite, no obstante, a los Estados miembros prever en la legislación de transposición de esta Directiva que «la apreciación del carácter abusivo» no abarca las cláusulas previstas en aquella disposición, siempre que tales cláusulas se hayan redactado de forma clara y comprensible (…). Más concretamente, el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que «la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».


De este modo, en el asunto objeto del litigio principal, solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados.


A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto.


No obstante, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 (…) Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.


Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este”.


En virtud de lo anterior, y en relación con la abusividad en sí de la cláusula, el Tribunal de Justicia resuelve que:


El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente”.


En la actualidad, existen numerosas Audiencias Provinciales que, siguiendo el razonamiento del Tribunal de Justicia, han declarado la abusividad de la comisión de apertura:

  • CÁDIZ: Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) n.º 1022/2020, de 13 de octubre.

  • MÁLAGA: Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª), de 27 de octubre de 2020.

  • LAS PALMAS: Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) n.º 552/2020, de 21 de julio.

  • CIUDAD REAL: Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Sección 1ª) n.º 500/2020, de 23 de julio.

  • CASTELLÓN: Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) n.º 501/2020, de 29 de julio.

  • MURCIA: Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4ª) n.º 723/2020, de 3 de septiembre de 2020.

  • CÁCERES: Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1ª) n.º 539/2020, de 16 de septiembre.

  • GIRONA: Sentencia Audiencia Provincial de Girona (Sección 1ª) n.º 1377/2020, de 10 de septiembre.

  • BALEARES: Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª) n.º 602/2020, de 24 de septiembre.

  • VALENCIA: Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) n.º 1123/2020, de 6 de octubre de 2020.


A modo de ejemplo, podemos citar lo resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz n º 1022/2020, de 13 de octubre:


“En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, y si bien el consumidor tenía conocimiento de la aplicación de dicha cláusula al haberla abonado sin hacer objeción alguna, procede confirmar la declaración de nulidad efectuada por el Juez a quo, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe y la cláusula genera un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora”.


Por otra parte, conviene resaltar que a diferencia de los gastos notariales, registrales y de gestión generados con motivo de la constitución del préstamo hipotecario, los cuales son abonados a una tercera persona ‒ya sea el Notario, el Registrador o el Gestor, respectivamente‒, la comisión de apertura es cobrada directamente por la entidad financiera mediante un asiento en la cuenta corriente de la parte prestataria.


Lo anterior resulta ciertamente relevante en orden a justificar la acreditación del cobro efectuado en concepto de “comisión de apertura”, siendo así que si la entidad financiera pretende sostener que dicho pago no fue realizado, corresponde a ella la prueba conforme a las reglas procesales generales y el principio de facilidad probatoria recogidos en los apartados 3 y 7 del artículo 217 de la LEC, así como en el artículo 82.2 in fine del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.


En definitiva, puede concluirse que la comisión de apertura impuesta indebidamente a la parte prestataria no responde a un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera y que, sobre la base de la jurisprudencia comunitaria, debe declararse abusiva, sin que pueda alegarse de contrario falta de justificación documental por tratarse de un cobro que aparece fundamentado en la propia escritura y que, no olvidemos, es realizado a favor de la propia demandada.



Departamento de Derecho Bancario

Montelirio Abogados

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