• Elio Domínguez

IRPH: ¿puede existir falta de transparencia y no ser abusivo?

Actualizado: hace 13 horas

El Tribunal Supremo ha resuelto en sus SSTS nº 595, 596, 597 y 598/2020 que el IRPH, pese a que su falta de transparencia, no es abusivo. ¿Esto es posible?


Lo más inmediato que advertimos es que el Alto Tribunal reconoce que no existió transparencia en la fijación del IRPH. Esto se deriva de que el banco no informó sobre la evolución que en el pasado había tenido este índice. Como consecuencia, el prestatario no tuvo toda la información necesaria para valorar las diferentes opciones económicas y decantarse por uno u otro índice dentro de los ofrecidos dentro del mercado hipotecario.


En este sentido, conviene recordar que la Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 ha declarado que “tal información también puede dar al consumidor una indicación objetiva sobre las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de dicho índice y constituyen un término útil de comparación entre el cálculo del tipo de interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahorros y otras fórmulas de cálculo del tipo de interés”.


Asimismo, a lo anterior debe añadirse que, conforme a la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la entidad de crédito tenía la obligación de informar a los consumidores de “cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible”.


Por lo tanto, la premisa de la que partimos es que el consumidor contrató con un déficit de información, siendo obligación del banco conforme a la norma nacional sacarlo de esa “ignorancia” o, cuanto menos, proporcionarle información suficiente a tal efecto. Que el IRPH se trate de un índice oficial, publicado por el Banco de España y que no resulte acreditado que pueda ser manipulable, no desmiente un hecho probado: la ausencia de información privó al consumidor de formar adecuadamente su voluntad.


A pesar de lo anterior, para nuestro Tribunal Supremo esa falta de información no es suficiente para que la cláusula sea abusiva. Además del juicio de “transparencia”, la cláusula que estipula el IRPH debe someterse a un juicio de “abusividad”. En este control el Juzgador debe valorar si el establecimiento del índice supone, además, “un desequilibrio importante” en perjuicio del consumidor y si dicho perjuicio es “contrario a la buena fe”.


Para el Alto Tribunal, en síntesis, no existió un desequilibrio importante porque el banco no podía prever la evolución futura del IRPH ni puede considerase contrario a la buena fe la imposición de un índice oficial publicado por el Banco de España. En otras palabras: que el índice aparezca en el BOE presume la buena voluntad del banco, mientras que el prestatario resulta responsable de no mostrar una conducta proactiva que le saque de su ignorancia.


En nuestra opinión, el Tribunal Supremo comete un error crítico. El desequilibrio importante y la buena fe no deben valorarse en atención a las consecuencias económicas derivadas de la imposición del IPRH, sino que han de ir referidos al momento de contratar. Advertir eventos futuros parece algo aún fuera del alcance del ser humano. Por ejemplo, no se puede prever si una cláusula multidivisa perjudicará o no al consumidor, pero lo cierto es que si se le ocultan al consumidor sus riesgos el desequilibrio en su contratación es evidente.


Pensemos en sentido inverso: ¿una cláusula multidivisa que resulte haber beneficiado al consumidor sería abusiva? A nuestro parecer, sí. No se trata de obligar al banco a frotar una lámpara mágica para saber qué ocurrirá en los próximos 20 o 30 años de hipoteca. Esa no es la cuestión. El reproche lo merece si el consumidor contrató sumido en una asimetría informativa suficientemente importante e imputable a la entidad financiera. El desequilibrio ha de ser medido en la mesa de negociación que sienta a cliente y empleado del banco.


Por lo tanto, cuando se valora si en el IRPH existió un “desequilibrio importante” y si este era “contrario a la buena fe”, la respuesta debe ser categóricamente afirmativa. Hubo un “desequilibrio importante” porque el consumidor fue privado de la información necesaria para valorar las alternativas que el mercado hipotecario le ofrecía. Y ello contravino las exigencias de la “buena fe” porque precisamente existía una normativa nacional que obligaba a la entidad financiera a proporcionar dicha información.


Si para entender la evolución del IRPH, al consumidor debe exigírsele acudir al BOE y cotejar la evolución de las gráficas que en él aparecen, que así lo ordene el legislador. Pero cuando hay una Norma que expresamente atribuye esa responsabilidad al banco y este no la cumple, debe presumirse tal buena fe ausente. El problema no está, insistimos, en el devenir azaroso de los efectos de la cláusula, sino en cuán inclinada estaba la balanza al contratar y a quién señalamos como responsable de esa inclinación.


La ausencia de buena fe aludida clama al cielo si atendemos a la STJUE de 14 de marzo de 2013 (Caso Aziz): “Para determinar si se causa el desequilibrio pese a las exigencias de la buena fe, debe comprobarse si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación individual”. Esto resulta clave.


El personal de cualquier entidad financiera es profesional. Evidentemente está informado de la normativa vigente y los deberes financieros a cumplir. Un empleado de banco no trata de manera “leal y equitativa” a quien oculta información. No puede concebirse como descuido aquella omisión a que la diligencia de su profesión obliga advertir. Atribuir al desconocimiento el incumplimiento de un deber legal raya lo absurdo.


En nuestra opinión, resulta francamente difícil mantener en un discurso coherente que una cláusula no transparente pueda no ser abusiva. La transparencia es precisamente lo que corrige la fuerte desigualdad entre el consumidor y el empleado de banco. La entidad financiera tiene la obligación ex lege de situar en pie de igualdad al consumidor. Y, si no lo consigue, aquella al menos debe guardarse de haber cumplido las obligaciones que a tal efecto la ley le impone. Dicho de otro modo: si el banco no puede conseguir la simetría en la negociación, que al menos procure un esmerado intento.


Cuando ni lo uno ni lo otro resulta cumplido, el banco actúa contrariamente a la buena fe ocasionando un desequilibrio importante al consumidor. La falta de información priva al consumidor de optar por otras alternativas económicas más interesantes. Goliat sigue siendo Goliat y a David además le crecen los enanos. Para nosotros, parece claro: el IRPH no es transparente y, evidentemente, resulta abusivo.



Departamento de Derecho Bancario

Montelirio Abogados

176 vistas

© 2015 por Montelirio Abogados.

SÍGUENOS:

  • Facebook Social Icon
  • LinkedIn Social Icon