• Elio Domínguez

Opinión | ¿Prescribe la acción para reclamar los gastos hipotecarios?

Hace unos días el Ministerio de Consumo publicó una nota informativa afirmando que el 21 de enero de 2021 prescribirá la acción para reclamar los gastos hipotecarios.


Ello ha generado un serio malestar entre los más puristas, puesto que no corresponde a ningún Ministerio interpretar una norma (¡faltaría más!). Por su parte, el Gobierno ha señalado que simplemente trataba de informar para que a los afectados no se les pasara el plazo. ¿Mi opinión? Ni idea.


Pero... ¿qué más da? Lo realmente interesante es reflexionar sobre si efectivamente debe prescribir la acción para reclamar los gastos de nuestra hipoteca.


Para empezar, debemos señalar que jurisprudencialmente se han diferenciado dos acciones: (1) la que persigue declarar la nulidad de la cláusula de la escritura de hipoteca que impone todos los gastos al prestatario (generalmente suele ser la Cláusula 5ª); y (2) la que pretende la restitución de los gastos que en tal concepto se abonaron.


Para nuestros Tribunales, la primera acción resulta imprescriptible, pero la segunda estaría sometida a un plazo de prescripción de 5 años (artículo 1.964 del Código Civil).


Evidentemente al prestatario le resulta irrelevante que se declare la nulidad de nada de su escritura de hipoteca. Lo que quiere es que se le restituya el dinero indebidamente abonado. Y eso tiene plazo: 5 años.


Ahora bien... ¿desde cuando contamos esos 5 años? He aquí el quid de la cuestión. Las posibilidades serían tres: (1) desde que efectivamente se abonaron al constituir la hipoteca; (2) desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016; y (3) desde que se declara la nulidad de la cláusula.


Para el Ministerio de Consumo, algunos tribunales y parte de nuestra doctrina más autorizada la opción a elegir sería la segunda: desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016. A partir de ahí, contamos 5 años y voilà!: la acción para reclamar los gastos prescribe el 21 de enero del próximo año.


Quien defiende esa postura afirma que desde la meritada Sentencia el consumidor conocía o pudo conocer su derecho a reclamar los gastos de su hipoteca, por lo tanto el cómputo de la prescripción se inició en ese momento. Pero... ¿es esto acertado? En mi opinión en absoluto.


El prestatario únicamente tiene certeza de que deben restituirle los gastos desde que la sentencia declara nula la cláusula de su hipoteca que se los impone. La diáspora jurisprudencial en este ámbito ha sido extraordinaria: hay tantas interpretaciones legislativas como plazas judiciales se extienden por nuestra geografía. Por lo tanto, la afirmación de que el prestatario afectado por una cláusula abusiva tiene certeza de "algo" parece quasi temeraria.


Si centramos el tiro en nuestro caso, después de esa Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2016 han ocurrido los siguientes hitos: (1) se impuso al Banco el 100% del coste del Registro; (2) se impuso al Banco los gastos de tasación; (3) el TJUE interpretó que el Banco debía asumir las costas incluso en casos de estimación parcial; (4) el TJUE resolvió que en las novaciones hipotecarias también pueden reclamarse los gastos; (5) el TJUE señaló que los acuerdos de renuncia a acciones firmado con el Banco no eran válidos, por lo que los prestatarios podían seguir reclamando los gastos; (6) se impuso al Banco el 100% de los gastos de gestoría; (7) hay Tribunales que están resolviendo la nulidad de la comisión de apertura; (8) hay una cuestión prejudicial comunitaria interpuesta por un Juzgado de Barcelona que pide al TJUE aclare el criterio de nuestro Tribunal Supremo.


Por consiguiente, insistimos: el prestatario al que se le impusieron los gastos hipotecarios, incluso a día de hoy, puede tener de todo menos certeza. La verdad de su caso dependerá de la decisión de un Juez, que recordemos analiza singularmente cada supuesto.


Si la jurisprudencia quiere ser valiente, que fije el criterio del cómputo en el momento en que se abonaron efectivamente los gastos. Desde ese instante, el prestatario descontento sabía lo que había pagado y, si estaba disconforme por las razones que fuesen, pudo evidentemente reclamar. En otras palabras: aplíquese la teoría de la "actio nata" en todo su rigor. Y un servidor, aún con resignación, aceptaría el razonamiento por ser coherente.


Lo que no puede admitirse bajo ningún concepto es una modulación de tal criterio por parte de nuestra jurisprudencia so pretexto de que en 2016 el prestatario sí pudo conocer lo que indebidamente le había cobrado el Banco. Simplemente porque ese argumento no es cierto.


¡Si aún los que nos dedicamos a esto tenemos dudas de qué debemos reclamar!

Pero el argumentario no se acaba aquí. ¿Por qué deben considerarse como dos acciones diferentes la declaración de nulidad con respecto a la restitución de los gastos? Desde tiempos romanos "quod nullum est nullum efectum producirt, es decir, lo que es nulo ningún efecto produce.


Consecuentemente, la restitución de gastos no es una acción independiente sino una consecuencia de la nulidad de la cláusula. Ergo la declaración de nulidad debe inmediatamente llevar consigo la restitución de lo indebidamente abonado con su aplicación. ¡Y los intereses legales, por supuesto!


No es que lo dijeran solamente los romanos, sino que es precisamente la solución establecida por el artículo 1.303 de nuestro Código Civil: "Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes".


Si se acepta lo anterior, la ecuación que resulta es la siguiente: si la acción de restitución no es una acción independiente, sino un efecto de la declaración de nulidad de la cláusula. Y si la acción de declaración de nulidad hemos dicho que es imprescriptible... La restitución de los gastos no debe estar sujeta tampoco a plazo alguno.


A ver si me siguen..: ¿como puede ser jurídicamente correcto afirmar que pueden consolidarse en el tiempo unos efectos que fueron generados por algo que nunca existió? Eso es tanto como decir que tengo las manos llenas de mordiscos, pero de repente miro para el lado y me doy cuenta de que en realidad nunca he tenido perro... La esquizofrenia jurídica también existe.


Pero es más: incluso aceptando la bicefalia de acciones propuesta por nuestros Tribunales, la solución sería idéntica. Veamos.


Debemos recordar que la acción de restitución de gastos hipotecarios ha sido declarada por nuestro Tribunal Supremo como "accesoria" de la acción de nulidad por abusiva de la cláusula que se lo impone (STS 345/2019, entre otras muchas). Desde tiempos romanos nuevamente... "accesorium sequitur principale", esto es, lo accesorio sigue a lo principal. ¿Como es posible que una acción "accesoria" haya prescrito cuando la acción principal de la que trae causa ni siquiera ha nacido aún? Es díficil mantener el argumento.


Un servidor solo se explica este razonar del Tribunal Supremo como inercia de una desafortunada tendencia que vengo apreciando hace tiempo. Todo silogismo implica partir de una premisa mayor hacia una premisa menor para finalmente obtener una conclusión (o fallo). Sin embargo, en los últimos tiempos, parece como si nuestros Tribunales alcanzaran primero la respuesta a la controversia y, a continuación, buscaran el camino jurídico para fundamentarla (recuérdese lo que en 2015 declaró nuestro Alto Tribunal sobre la retroactividad de la cláusula suelo...).


La solución propuesta se antoja como una suerte de término medio que busca contentar a ambas partes y esto, como suele pasar en la vida con quien pretende agradar a todos, finalmente no complace a nadie. Y lo peor: entre tanto complace o no complace, se lleva impunemente por delante instituciones jurídicas como la prescripción o la distinción entre nulidad y anulabilidad que tanto ha costado a nuestros antepasados consolidar.


Dpto. de Derecho Bancario

Montelirio Abogados

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